“怕上火广告语案”的冷思考 ——兼谈《反不正当竞争法》
“怕上火广告语案”的冷思考 ——兼谈《反不正当竞争法》一般条款的适用*文 / 杜颖/中央财经大学法学院教授摘要根据我国《商标法》对未注册驰名商标和第二含义商标保护的有关规定，“怕上火广告语案”中原告的商标权保护请求无法成立。法院判决适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定存在问题；法院援引《反不正当竞争法》第二条一般条款的规定，既不满足该条适用的前提预设，又因判决未对“公认的商业道德”予以充分释明而存在技术上的瑕疵。关键词广告；反不正当竞争；一般条款；公认的商业道德
2015年11月30日，广州市中级人民法院对“怕上火广告语案”做出一审判决，认定“怕上火”这一广告语是一种商业标识，应该受《反不正当竞争法》保护；该广告语的合法权益归属于王老吉；被告加多宝应立即停止使用相关侵权广告语，包括“怕上火喝加多宝”、“怕上火，喝正宗凉茶；正宗凉茶，加多宝”、“怕上火，喝正宗凉茶”等，并赔偿原告王老吉500万元。法院判决所援引的主要法律依据为《反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项和《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定。“怕上火广告语案”可以说是广药与加多宝围绕“王老吉”品牌及商誉打的又一场战役。2在与王老吉品牌有关的战争中，加多宝在多数战役中都以败诉而告。如果连“怕上火”广告语都丢掉的话，加多宝可谓是全线溃败。但笔者认为，“怕上火广告语案”涉及的问题很多，广州市中级人民法院一审判决也有可商榷之处。本文就该案主要争点问题，试析一二。
一、“怕上火”据《商标法》保护之不达、据“怕上火广告语案”判决书所记，原告的权利主张实际上主要有两项：一项为商标权利主张，围绕“怕上火”的“第二含义”展开，请求将“怕上火”作为未注册商标保护；另一项则为反不正当竞争请求，围绕“王老吉”知名商品的特有名称展开，请求加多宝停止使用与该特有名称直接相关的“怕上火喝”广告语。但广州市中级人民法院在判决中仅对反不正当竞争请求给予了分析，并予以支持，似乎否定了原告从《商标法》角度寻求保护的路径，原因何在？笔者认为，“怕上火”即使已经成为第二含义商标，根据我国《商标法》的规定，作为未注册商标，在“怕上火广告语案”中也很难获得商标保护。从这个角度说，广州市中级人民法院避开未注册商标保护，仅从不正当竞争角度分析，思路是正确的；但判决没有正面对原告的商标法保护请求予以回应，在处理方式上欠妥，也反映出法院在对此问题的把握上底气不足。
（一）“怕上火”作为第二含义商标保护范围受限
第二含义（secondary meaning）3是指相对于标记所使用的商品来说，标记本身不具有内在显著性，但是通过标记的商业使用，公众已经将其作为商品的符号与商品的提供者联系在一起，此时标记获得了不同于其本义的另外一种含义。从序列上说，标记的最初含义是它的本义，即第一含义。4“第二含义”不是标记本来包括的含义，而是该标记本义之外的一种含义，其实就是商标意义。5本身不具有显著性的词汇，通过使用获得了显著性，也即第二含义，虽然可以作为商标获得保护，其保护范围却与内在具有显著性的商标往往会有所不同，因此也被称为“弱商标”。6第二含义商标之所以“弱”，究其原因，是因为第二含义商标通常从某一个侧面反映了商品或服务的特点。若以词汇商标为例，第二含义商标多为叙述性词汇，7直接描述了商品或者服务的颜色、气味、成分、功能等特征。“怕上火广告语案”中，“怕上火”实际上就描述了凉茶产品的功能特征，本身不具有显著性，是通过加多宝的宣传才使得其与王老吉凉茶联系在一起，因此才具有了商标意义。第二含义商标的固有属性决定了其保护范围自然会受到限制，即商标权人不能排除其他人对自己的商品或服务进行描述时正当使用8商标所包含的文字，这也被称为商标的叙述性合理使用，或者叫做传统合理使用(classic fair use)。9霍姆斯大法官曾在判决中称，“当商标的使用方式没有欺骗公众时,我们看不出商标使用的词汇会如此神圣不可侵犯，甚至于都不能用它来说明事实情况。”10因此，我国《商标法》在第五十九条第一款规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。11在“怕上火广告语案”中，尽管“怕上火”二字已经通过铺天盖地的广告宣传和长时间的投入获得了商标含义，能够作为未注册商标保护，其权利人也不能排除他人正当使用“怕上火”三个字。稻香村可以打广告称“怕上火，就吃稻香村绿豆糕”；琯溪柚子可以宣传“怕上火，就吃琯溪蜜柚”。如果不会导致消费者就凉茶的来源产生混淆，加多宝当然可以说“怕上火就喝加多宝”。从“怕上火广告语案”的判决书中，我们看不到原告就消费者可能发生混淆提供什么直接证据，如消费者调查问卷，12或其他有力的证据。法院在判决说理中也未对此进行论证，似乎主要凭借法官内心经验即判成立。我们姑且不去深究“怕上火”作为广告语的历史发展脉络，自2012年发生的一系列与“王老吉”有关的事件和案件，随着媒体的深度跟踪报道和法学界、产业界的热议，加之加多宝对“加多宝凉茶”狂轰滥炸式的广告投入，足以使公众对加多宝凉茶和广药王老吉凉茶有了清晰的认识。时至今日，甚至可以说，两家的恩怨纠葛已经让消费者想分不清加多宝凉茶和王老吉凉茶都很难了。因此，加多宝使用了“怕上火”广告语，是对自己凉茶功能的客观描述，不会导致消费者混淆，从第二含义商标保护的角度来看，广药是无法阻止加多宝使用“怕上火”的。
（二）“怕上火”作为未注册驰名商标保护受混淆要件限制
我国《商标法》关于未注册商标保护13的有关规定散见于第十三条、第十五条、第三十二条、第四十四条第一款以及第五十九条第三款。但第十五条、第三十二条、第四十四条第一款关于未注册商标的保护，主要是作为阻却注册事由规定的；第五十九条第三款是关于先使用抗辩的规定，都与“怕上火广告语案”无关。只有第十三条第二款直接相关，即“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用”。该条款适用的要件有三个：第一，请求保护的未注册商标为在中国驰名的商标。“怕上火广告语案”中，鉴于王老吉品牌的价值以及与“怕上火”有关的广告强度和力度，证明“怕上火”已经成为驰名商标并不难。第二，被控侵权人在相同或类似商品上申请注册或使用了与未注册驰名商标相同或近似的标志。“怕上火广告语案”中，这一要件也符合，因为商品是相同商品——凉茶；标志也相同，即“怕上火”。第三，被控侵权人对标志的使用容易导致混淆。根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定:足以使相关公众对使用驰名商标和被诉商标的商品来源产生误认，或者足以使相关公众认为使用驰名商标和被诉商标的经营者之间具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，属于商标法第十三条第一款规定的“容易导致混淆”。上文已述，通过一系列纠纷和广告宣传，消费者对加多宝凉茶和广药王老吉凉茶已经有了比较清晰的认识，难以形成两种商品来源上有直接联系或间接联系的认识。因此，综合该案的全部情况，混淆要件似难证成，第十三条第二款也无法用于保护“怕上火”商标。
综上所述，从第二含义商标的保护与商标合理使用之间的关系、未注册驰名商标保护构成要件来看，若从商标角度寻求对“怕上火”的保护，存在障碍。
二、“怕上火”据《反不正当竞争法》第五条第（二）项保护之窘困
广州市中级人民法院主要依据《反不正当竞争法》的两个条项做出的判决，我们先分析其中的第五条第（二）项，即“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的，属于采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的不正当竞争行为。该项法律规定的适用有如下几个要素：知名商品；特有的名称、包装和装潢；相同或者近似的使用；导致市场混淆和误认。14“怕上火广告语案”中，第一个要素的知名商品应该是凉茶。但是，第二个要素是什么？特有名称、特有包装，还是特有装潢？根据学者主张，广告语可以成为包装、装潢的构成要素，15“怕上火”本身似可作为包装装潢处理，但在“怕上火广告语案”判决中，法院并未采取此种分析视角。根据原告的主张，被告对“怕上火”广告语的使用转移、淡化、稀释了“王老吉”知名商品特有名称及商标的无形资产，据此，原告主张的知名商品名称是“王老吉”。但对原告的该主张，广州市中级人民法院未予以明确肯定，也没有直接否定。如果我们假设广州市中级人民法院认可原告的观点，那么，王老吉这一特有名称和“怕上火”广告语有什么关系？判决并未给予解释。判决书提到，“怕上火喝”是产品功能定位，“王老吉”是产品指向，二者共同构成了有机整体，不可分割。此外，通过长期的宣传、推广和使用，“怕上火”已经成为“具有识别性和显著性的商业标识”、“具有区别其他同类商品的能力”，是广告形式的未注册商标，具有识别商品来源的权益。因此，广药集团对属于该商标形象组成部分的广告语享有合法利益。其判决思路又似乎是说：“怕上火”和“王老吉”一起构成了品牌形象，是品牌形象的组成部分？可是，品牌形象是什么？在法律上如何定性，又如何保护？因此，广州市中级人民法院虽然适用了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，但对被告仿冒行为针对的究竟是什么：名称、包装还是装潢，的确是语焉不详。第三个要素是相同或者近似的使用，这里也很容易证明，因为商品都是凉茶，广告语都是“怕上火”。第四个要素是导致市场混淆和误认。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。关于此点，上文已经论述过，即加多宝对“怕上火”广告语的使用不会导致消费者就凉茶来源产生混淆，也不会使其认为加多宝和广药之间存在许可或赞助等特定联系。
因此，细读“怕上火广告语案”的判决，我们可以得出，在援引适用《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定时，法院的判决存在两个问题：其一、对知名商品的特有名称、包装、装潢所指为何，含糊其词、语焉不详。其二、判决对《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的仿冒行为构成的第四个要素并未给予充分的考虑，是否可能造成混淆或误认，并没有扎实的证据证明。
三、“怕上火”据《反不正当竞争法》一般条款保护之流弊
广州市中级人民法院在判决中还援引了《反不正当竞争法》一般条款，即第二条的规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。笔者认为，在此案中援引一般条款，利少弊多。
（一）适用一般条款的前提预设近年来，随着一些新型不正当竞争案件的出现，法院在裁判案件时，开始频繁援引一般条款，16造成了学者所诟病的“向《反不正当竞争法》一般条款逃逸”现象，17或一般条款滥用现象。18这不仅破坏了法律的预期性和权威性，也与我国“司法克制”下的司法能动19形成紧张关系。20
对于反不正当竞争法一般条款的适用，笔者并不赞成“法定主义说”21和“限制性一般条款说”22，而倾向于“一般条款说”，即《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第二章所列举的11种行为，《反不正当竞争法》第二条作为一般条款，可以对11种类型之外的不正当竞争行为进行判断；它既具有形式功能，又具有实质功能。23但是，一般条款应该只在类型化条款没有做出规定的前提下适用。24在山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案中，最高人民法院明确指出，《反不正当竞争法》第二条适用的前提是法律对竞争行为未作出特别规定，即“人民法院可以根据反不正当竞争法第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于反不正当竞争法第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争”。25之所以预设如此前提，是由《反不正当竞争法》与知识产权保护的关系、一般条款的功能决定的。从《反不正当竞争法》与知识产权保护的关系来看，学界通说26认为，反不正当竞争法对知识产权保护发挥补充功能，27克服知识产权法定主义带来的类型化不足。28但是，不正当竞争法对智力成果及相关成就的保护应该严格地限制在必要的范围内，如果任其滥用的话就会影响到知识产权制度体系本身,即它会使得特殊的专有权利成为多余；如果法官常常从不正当竞争法的原则条款出发,慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话,成果所有人就会放弃保护成本太大的特别权利。29质言之，《反不正当竞争法》本就是知识产权保护的补充规范，需要慎用；而《反不正当竞争法》一般条款更是对不正当竞争类型化的兜底规定，适用时更须慎之又慎！
前文已述，对“怕上火广告语案”中的涉案行为，《商标法》第十三条、《反不正当竞争法》第五条第（二）项都能够适用。而且，因为该案涉及的是广告语的使用问题，《反不正当竞争法》第九条也有适用的可能。当然，正如上文所分析，“怕上火”广告难以根据这些条款获得保护；但这并不是法院由此启动一般条款的有力支撑。相反，如果穷尽这些条款，仍无法认定被告行为的可归责性，法院是否更应该审慎地斟酌一下：原告的权利保护主张是否成立？
（二）适用一般条款的技术要求
适用一般条款需要法院对个案事实情况透彻的把握和法律解释上的高超技巧。在依据《反不正当竞争法》第二条做出判决时，法院必须对该条规定中的灵魂概念“公认的商业道德”做出清晰的阐释。如果没有客观证据佐证“公认的商业道德”确存，法官内心不能形成充分的确信，则应该慎用或不用一般条款。目前，我国学界对“公认的商业道德”的理论解读不丰富，尚未对“公认的商业道德”的具体内涵形成统一共识，对“公认的商业道德”的界定标准许多是矛盾甚至是冲突的。对目前商业道德理解存疑的学者提出，该表述过于空泛，边界模糊，内容具有较大的不确定性，也无法包含任何具有权利义务性质的法律术语。30有人主张，应当根据反不正当竞争法的立法精神，即是否存在搭便车、不劳而获等商业伦理精神进行衡量。31但批评者则提出，将伦理道德等法外因素作为评价法律行为正当性的标准，本身就是值得争议的。况且某些在伦理道德层面应受谴责的行为在从竞争意义上未必不正当。32
立法并未对“公认的商业道德”作出一些更为细化、可操作性的标准，学者的解释不一，我国司法实践经验尚浅，实践操作更是匮乏。目前，可以参考的是最高法院针对山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案做出的判决。在判决中，最高法院提出了认定“公认的商业道德”应遵循的原则：首先，主体标准为理性的“经济人”，即按照特定商业领域中市场交易参与者，即经济人的伦理标准，来加以评判。其次，影响范围标准为公认性和一般性，即《反不正当竞争法》所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准。最后，个案的特殊性标准，即根据特定商业领域和个案情形（如特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等）具体分析确定“公认的商业道德”。33
“怕上火广告语案”中，广州市中级人民法院并没有根据涉案商品所在的行业领域的具体特点，析出相关的行业公约或商业惯例，对加多宝的行为违反“公认的商业道德”的内容究竟为何并未做出论证，而仅仅提到了“必然会令消费者产生疑惑”、“不当增加了加多宝公司加多宝产品的竞争优势，从而损害两原告的合法利益”。一般条款的适用本就需要慎重，援引时必须做出非常详尽且有力的解释，广州市中级人民法院在判决中却含糊其词，采取轻描淡写、一带而过的处理方式，着实没有说服力。
冷思考后，笔者以为，“怕上火广告语案”的判决有太多可商榷之处。司法判决书既为定分止争之书据，也为法律宣传之利器，应力求表意清晰、兼破兼立、有理有据、论证充分。但该案判决在很多关键问题上闪烁其词，不置可否；援引《反不正当竞争法》支撑结论性意见时，更缺乏令人信服的说理论证。回到本文探讨问题的原点，笔者以为，在不发生混淆的情况下，怕上火的消费者想喝什么凉茶应由其自己决定，法律无需多管闲事。
作者简介：杜颖，中央财经大学法学院教授，博士生导师。基金项目：国家社科基金网络交易平台提供者商标侵权问题研究（批准号：14BFX105）的阶段性研究成果。1. 目前，广东加多宝饮料食品有限公司（该公司为加多宝集团分公司之一，除非特别说明，下文将加多宝集团及其分公司统称为“加多宝”）与广州王老吉大健康产业有限公司（广州王老吉大健康产业有限公司为广州医药集团有限公司控股公司的全资子公司，除非特别说明，下文将广州医药集团有限公司及其关联企业统称为“广药”）之间发生的“怕上火广告语案”有两起，一起为重庆案（该案原告为广东加多宝饮料食品有限公司，被告为何某、广州王老吉大健康产业有限公司，重庆市第一中级人民法院于2013年12月16日一审判决中驳回加多宝公司作为原告诉请法院判定王老吉使用“怕上火喝王老吉”广告语侵权的全部请求。该案一审判决见重庆市第一中级人民法院民事判决书 (2012)渝一中法民初字第777号，目前二审程序尚未完结）。一起为广州案（该案原告为广州王老吉大健康产业有限公司，被告为广东加多宝饮料食品有限公司和广东乐润百货有限公司，该案判决见广州市中级人民法院民事判决书（2013）穗中法知民初字第619号）。本文主要针对广州案展开，以下关于该案案情及判决情况的论述均来自该案判决书。2. 2012年，加多宝与广药因商标使用许可合同纠纷而彻底分道扬镳，广药通过仲裁收回王老吉商标。为全面收回王老吉品牌及商誉，广药后来又发起了一系列诉讼。主要有包装装潢案（案情详见广东省高级人民法院民事判决书（2013）粤高法民三初字第1号和广东省高级人民法院民事判决书（2013）粤高法民三初字第2号）、虚假宣传不正当竞争案（该类案件可参见北京市高级人民法院民事判决书（2015）高民（知）终字第879号以及重庆市第五中级人民法院民事判决书（2013）渝五中法民初字第00345号）和本文研究的怕上火广告语不正当竞争案。3. 我国台湾学者将其翻译为“次要意义”（参见曾陈明汝：《商标法原理》，中国政法大学出版社2003版，第27页）。虽然翻译方式不同，但其含义都是指商标本义以外的含义。4. Vincent N. Palladino, Secondary Meaning Surveys in Light of Lund, 91 TheTrademark Reporter 573, 574 (2001).5. Vincent Palladino, Assessing TrademarkSignificance: Genericness, Secondary Meaning and Surveys, 92 The Trademark Reporter857, 857 (2002).6. 弱商标（a weak mark）是与强商标（a strong mark）相对的概念，往往指没有内在显著性或显著性比较弱的商标，如叙述性词汇和暗示性词汇等。显著性和公众对商标的认知程度决定了商标的强弱，也影响商标受保护的范围。See Westward Coach Mfg. Co. v. FordMotor Co. 388 F.2d 627, 634 (7th Cir. 1968).7. 1976年，美国第二巡回法院的Henry Friendly法官在Abercrombie& Fitch Co. v. Hunting World, Inc.一案中，把标识分为四类，根据商标与所标识的商品的关系，商标因是否为“属名的”（generic）、“叙述的”(descriptive)、“暗示的”(suggestive)、“任意的(arbitrary)”或者“臆造的”（fanciful），而有不同的内在显著性层次。SeeAbercrombie & Fitch Co. v. Hunting World, Inc., 537 F 2d 4, 9 (2d Cir.1976).8. 商标的合理使用，简言之，是指在一定条件下非商标权人可以使用他人商标标识中的文字、图形、颜色等，但不构成侵权。与著作权保护制度中的合理使用不同，商标合理使用实际上不是商标意义上的使用，从本质上说，使用者是对与商标重叠的标识的使用，是单纯的符号使用，而不是在商标意义上使用标识。因此，使用者对标识的使用一开始就不属于权利控制范围，对权利的限制也就无从说起。正是基于这样一种理解，我国有学者提出，“商标的合理使用之谓有逻辑错误”（参见李琛：《禁止知识产权滥用的若干基本问题研究》，载《电子知识产权》2007年第12期，第150页）。这种观点很有道理，因此，“正当使用”的用法应该更加准确。但鉴于目前世界各国基本上接受了合理使用之谓，为讨论问题之便，本文暂且保留使用这种提法。9. 商标法律制度最初发现的商标合理使用是商业活动主体对人名、地名和叙述性词汇进行的合理使用，即叙述性合理使用或传统合理使用；但后来又发现了指明商标权人的合理使用，有人也称为指示性合理使用。参见杜颖：《指明商标权人的商标合理使用制度———以美国法为中心的比较分析》，载《法学论坛》2008年第5期。10. Prestonettes, Inc. v. Coty, 264 U.S. 359, 368; 44 S. Ct.350, 351, 68 L. Ed. 731(1924).11.严格意义上说，本条款是关于注册商标的规定，但举重明轻，对注册的第二含义商标的保护尚有如此限制，对未注册的第二含义商标当然也应该适用。 12.关于消费者调查问卷的有关问题，请参见杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期，第71页。13. 有关未注册商标保护的分析，请参见杜颖：《在先使用的未注册商标保护论纲—兼评商标法第三次修订》，载《法学家》2009年第3期。14.参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年第1版，第118页。15.参见李永明、卜千：《关于广告语构成商品包装、装潢要素的法律思考》，载《知识产权》2012年第12期。16. 例如贝壳网际（北京）安全技术有限公司等与合一信息技术（北京）有限公司等不正当竞争纠纷案，参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2014)一中民终字第3283号；腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司不正当竞争纠纷案，参见广东省高级人民法院民事判决书（2011）粤高法民三初字第1号；北京百度公司、百度在线公司与北京奇虎公司不正当竞争纠纷案，参见北京市第一中级人民法院民事判决书（2013）一中民初字第2668号；等等。17. 有的学者指出，当前网络不正当竞争案件中，很大一部分从法律设计层面是应当通过侵权法得到解决的，而当事人却因为各种制约因素，选择不正当竞争诉讼的策略，从而在某种程度上架空，甚至虚化了侵权法层面上的救济渠道，反映了在司法救济途径上存在某种“向反不正当竞争法逃逸”的现象。参见薛军：《互联网不正当竞争的民法视角》，资料来源于法制网，http://www.legaldaily.com.cn/IT/content/2015-10/27/content_6325669.htm?node=78871，发布时间：2015.10.27，访问时间：2015.12.13。18. 据统计，近五年北京法院审判涉网络不正当竞争纠纷案件中，根据一般条款作出判决的比例高达37%。以至于有的学者感叹道，“在目前司法适用中，《反法》第二条几乎已经被雕凿成了一个无所不包、无所不能、甚至让互联网企业自己也摸不着头脑的巨大黑洞”。参见李扬：《堵住<反不正当竞争法>第二条的黑洞》，资料来源于知产力，http://www.hfiplaw.cn/?p=10024，发布时间：2015.11.15，访问时间：2015.12.12。19.参见张榕：《司法克制下的司法能动》，载《现代法学》2008年第2期，第179页。20. 有的学者指出，法院应当秉持法律人稳妥、谦抑、注重传统的思维特征，在没有明确依据的案件不应当频繁的运用一般条款对互联网竞争行为的正当性进行表态。参见薛军：《质疑“非公益必要不干扰原则”》，载《电子知识产权》2015年第2期，第70页。21. 法定主义说认为，《反不正当竞争法》只规定了11种不正当竞争行为，理由在于：第一，《反不正当竞争法》通过第二条第二款“违反本法规定”的表述，限定了该条款乃至该法的适用范围；第二，从法律条文的一般关系看，通常确立“一般条款”的立法，都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款，而我国并没有这样的规定。参见种明钊主编：《竞争法》，法律出版社2008版，第112页。22. 有限的一般条款说认为，司法机关可以根据《反不正当竞争法》第二条认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。参见孔祥俊：《反不正当竞争法创新适用》，中国法制出版社2014年版，第95-96页。23. 参见蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期，第140-148页。24. 参见张平：《<反不正当竞争法>的一般条款及其适用—搜索引擎爬虫协议引发的思考》，载《法律适用》2013年第3期，第48页。25. 参见最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1065号。26. 关于反不正当竞争法与具体知识产权法之间的关系，非主流观点为独立说，认为反不正当竞争法与知识产权法不属于特别法和一般法的关系，两者之间没有兜底保护关系，在发生法条竞合时由当时人选择适用。参见刘丽娟：《论知识产权法与反不正当竞争法的适用关系》，载《知识产权》2012年第1期，第28-29页。27.吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年第1期，第38页。28. 参见易继明：《知识产权的观念—类型化及法律适用》，载《法学研究》2005年第3期，第116页。29. 参见韦之：《论反不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1999年第6期，第32页。30. 参见李生龙：《互联网领域公认商业道德研究》，载《法律适用》2015年第9期，第57页。31. 参见孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年第1版，第87页。32. 参见蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期，第143页。33. 参见最高人民法院民事裁定书(2009)民申字第1065号。
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（来源：《电子知识产权》（月刊）2016年2月号 总第292期）
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