委托作品著作权归属的判定规则

征我风采

【原创】文/汐溟
我国《著作权法》第十七条确立了委托作品著作权归属的判定规则：委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。为了平衡委托人和受托人的利益，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条对其作了细化补充：按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。由此设定了我国处理委托作品著作权归属的三个基本规则：约定优先、无约定归受托人和保护委托人使用权。

约定优先是指允许委托人与受托人通过订立合同的形式来约定著作权归属，法律对其意思自治的结果予以肯定、尊重，该规则彰显了委托作品的独特性。我国实行的是创作产生著作权制度，基于创作事实自动产生著作权是著作权法的基本原则。而委托作品却允许委托人、受托人双方对著作权的归属自由约定，允许非创作者的委托人基于非创作事实而取得著作权。这属于著作权法基本精神的例外情形。

约定优先的前提是委托人与受托人之间具备委托创作合同关系并于其间对著作权的归属作出明确约定。值得注意的是，委托创作合同并非意味着委托人与受托人之间成立的是委托合同关系，依据《合同法》的规定，委托合同关系是受托人接受委托人的委托，代理处理特定事务，合同的标的是处理特定事务的行为。而委托创作合同中，受托人严格按照委托人所设定的要求、标准和条件完成特定的工作成果，合同标的是劳动的最终成果。因此，具备承揽合同的特质，委托创作合同应属于承揽合同的性质。

司法实务中判定委托作品著作权的归属通常遵循如下程序：首先，承揽合同关系的成立是适用“约定优先”原则的前提，判断其成立与否通常是司法审查的初始程序。其次，判断委托创作合同中委托人、受托人如何约定著作权的归属。尽管在理论界、司法实务界都存在极大的争论，但笔者认为，委托创作合同中可以自由约定的对象既包括对著作财产权的约定，也包含对著作人身权的约定，即允许实际创作作品的受托人放弃包括署名权在内一切权利，而仅仅保留获得报酬权。再次，若双方之间不存在委托创作合同关系或者该种合同关系不成立又或者虽然存在委托创作合同关系，但可能仅仅约定了报酬而对委托作品的著作权归属未作约定，以及虽然对其归属作了约定，但该约定不明确，存在此类情形的任何一种都将导致由实际创作作品的受托人拥有作品著作权的法律后果。最后，若双方作了著作权归受托人所有的约定，并非委托人不享有任何权利，委托人可以依据约定使用该作品，即使未作约定，委托人也有权依据创作目的而使用委托作品。

事实上，委托作品著作权的规定看似复杂其实法理却也简单。委托创作合同本质上属于商业行为，具备商业交易的特质，通过该交易，受托人获得经济利益而委托人得到其想要的成果，双方通过交易实现双赢的结果。基于此，首重约定是契约神圣精神的体现，合同是交易结果的体现，商业行为中允许交易者自由处分自己的利益，这便是有约定则约定先行的法理根据。其次，无论是何种原因只要导致对委托作品著作权权属可以产生不明确的解释后果，均视为对其未作约定，此时不能适用商业交易的法则，而应回归到著作权法保护作者权益的基本原则，依据创作自动产生著作权的规则保护受托人的利益，委托作品的著作权归属于受托人。最后，在受托人拥有委托作品著作权的情形下，考虑到委托创作关系的商业特质，委托人没有著作权但可以拥有委托作品基于特定目的的使用权，这是可以视为其在支付创作报酬后所取得的交易对价。从商业到著作权再到商业的逻辑是委托作品著作权归属判定规则内核。

以“天高几许问真龙”广告文字作品著作权案为例，可以较全面的诠释委托作品著作权归属的司法判定规则。该案的基本事实如下：“2002年8月22日，南宁卷烟厂与真龙广告公司签订一份《“拾万元诚征广告用语”活动合同书》。该合同书约定：由南宁卷烟厂出资901,350.00元委托真龙广告公司全权代理“拾万元诚征广告用语”活动，征集“真龙”香烟广告语。其中，广告用语活动奖金经费为10万元。活动的主要内容是：刊登“读者评选入围广告用语”公告，征集广告用语的时间自2002年9月13日起至同年9月30日止；在报刊上公布参与投票评选20条入围广告语全部选中的读者姓名，读者评选入围广告用语的时间自2002年10月6日起至10月20日止；将专家与读者评选综合后的最后评选结果在报纸上再次公布，在2002年12月底召开“入围作品颁奖暨记者招待会”。双方约定，入围广告用语的著作权从公告之日起归南宁卷烟厂所有，入围广告用语可用于南宁卷烟厂产品“真龙”香烟的广告宣传及广告品制作等相关领域。按照南宁卷烟厂委托，真龙广告公司于2002年9月13日在《南国早报》、《八桂都市报》、《广西政法报》等媒体上刊登“拾万元诚征‘礼品真龙’广告用语”启事。启事内容有：为有成就的成功人士打造形象，为了满足消费者的更高需求，南宁卷烟厂将在“两节期间”，隆重推出软包装“礼品真龙”。真龙广告公司受厂方委托，特向各界能人志士征集该新产品的广告用语。一、广告用语内容：1、“礼品真龙”为高品位、高品质、低危害卷烟，是广西形象品牌“真龙”的超高档香烟。2、为便于记忆，广告用语最长不超过十字。二、真龙广告公司将聘请有关专家，在应征用语评选出二十句入围。三、奖励办法：一等奖1名，奖金捌万元人民币；二等奖2名，奖金各伍仟元人民币；三等奖3名，奖金各壹仟元；入围奖一十四名，每名五百元人民币。以上获奖者均将获得价值肆百元人民币的“礼品真龙烟”一条。四、截稿日期：9月14日－30日，以当地邮戳为准。五、所有来稿概不退还，评选结果9月下旬在《南国早报》等媒体上公布。六、来稿请寄南宁市国际大酒店501室真龙广告公司。次日，真龙广告公司在《八桂都市报》、2002年9月15日、17日、18日的《南国早报》以及同月19日的《广西政法报》上刊登同样的启事，但将启事第五条修改为：“所有来稿概不退还，入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属。评选结果10月初在《广西政法报》等媒体上公布。”刘毅于2002年9月29日将自己创作的12条应征广告语寄给真龙广告公司，其中第3条应征广告语的内容是“天高几许？问真龙”，在应征函件中，刘毅对真龙广告公司在媒体上刊登的征集广告语启事没有提出异议或声明保留应征广告语的著作权。刘毅仅要求真龙广告公司收妥应征广告语并注明作者，将作品提供给评委会挑选。2002年11月14日真龙广告公司在《南国早报》上刊登“拾万元诚征‘御品真龙’广告用语精选作品”，供读者评选入围广告语。其中，第29条广告语是“天高几许？问真龙”，署名是桂林日报要闻部刘毅。经读者投票评选及专家评定，真龙广告公司于2002年12月23日在《八桂都市报》、《广西政法报》及2002年12月24日在《南国早报》上公布了全部入围获奖作品及作者名单，刘毅创作的“天高几许？问真龙”获得入围奖，列于“品位篇”。该公告载明，“凡获奖入围作品作者（20名），见本公告后，请将本人身份证及有关证明带上，于12月26日下午三时前往南宁夏威夷国际大酒店参加颁奖盛典”。但刘毅称其未见到上述媒体上的获奖公告，因此，亦未前去参加颁奖典礼和领取奖品、奖金及获奖证书。事后，刘毅称与真龙广告公司交涉，但真龙广告公司不予答复处理，但未能提供有关证据。征集广告语活动结束后，南宁卷烟厂按照其与真龙广告公司的约定，将刘毅获奖作品“天高几许？问真龙”中的问号删掉，修改为“天高几许问真龙”，使用于其生产的“真龙”香烟的包装、广告、烟卡、公园门票、车票等，并以此展开对“真龙”香烟的促销宣传。在广西南宁市、桂林市、柳州市等城市街头及南宁至桂林的高速公路上树立起了许多包含“天高几许问真龙”广告语在内的“真龙”香烟广告牌。《桂林日报》、《桂林晚报》、《八桂都市报》、《广西政法报》、《三湘日报》、桂林电视台、湖南电视台等媒体上亦发布了含有“天高几许问真龙”广告语的电视广告。市场上销售的“真龙”香烟的包装及香烟盒内所附烟卡均有“天高几许问真龙”的广告语。“天高几许问真龙”广告语还使用于桂林市七星公园的门票背面、桂林到南宁的客运汽车票背面等处。刘毅见状即认为南宁卷烟厂和真龙广告公司未依广告内容支付奖金，且未与其签订著作权使用许可合同或转让合同就修改其作品，大量复制发表其作品，侵犯了其著作权，在与真龙广告公司交涉无果的情况下，遂向桂林市中级人民法院起诉，请求法院判令南宁卷烟厂和真龙广告公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失50万元人民币。”①

广西壮族自治区高级人民法院于二审中首先审查委托创作合同是否存在并成立。本案的要约、承诺的事实较为复杂，但法院认定二者之间成立委托创作合同关系。其在判决中认定：“要约是否必须向特定的人发出，虽然合同法没有作出明确规定，但从《中华人民共和国合同法》第十五条第二款之规定“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”来看，要约是可以向不特定的人发出的，因为商业广告本身就是向不特定的人发出。向不特定的人发出要约，是要约人在市场竞争中择优选择合同对象以使效益最大化的一种方式。要约人愿意向不特定的人发出要约，并且自愿承担由此产生的后果，法律是允许的。综上，某些广告如果具备要约的构成要件，则可认定为要约。本案真龙广告公司征集广告语启事具备要约的构成要件，且附有生效条件，应认定为附生效条件的要约，……刘毅按照征集广告语启事的要求创作了涉案作品“天高几许？问真龙”后，于2002年9月29日将作品寄给真龙广告公司，在应征函件中，刘毅对征集广告语启事的条款没有提出异议，应认定为承诺。”②法院认定本案中要约与承诺均有效，双方之间的委托创作合同成立。

其次，法院审查委托创作合同中对委托作品著作权的具体约定。本案中对著作权的约定为：“入围作品的使用权、所有权归南宁真龙伟业广告有限公司所属”。③该约定中所作范畴表述并非著作权法中的典型概念，结合具体案情，法院对其内涵作出认定：“著作财产权就是指著作权人自己使用或者授权他人以一定方式使用作品而获取物质利益的权利。可见，作品的使用权是著作财产权的内容之一，是指以复制、发行、出租、展览、表演、放映、广播、信息网络传播、摄制、改编、翻译、汇编等方式使用作品的权利。真龙广告公司在征集广告语启事中约定“入围作品的使用权归南宁真龙伟业广告有限公司所属”，应该认定为对入围作品著作财产权中的使用作品的权利归属作出明确约定，该约定没有违反法律的规定，具有法律效力，因此，涉案委托作品“天高几许？问真龙”的使用权属于委托人真龙广告公司所有。作品的使用权是获得报酬权的基础，使用权的转让实际上就意味着获得报酬权也随之转让，换言之，著作财产权属于委托人真龙广告公司所有。”④该院结合本案案情对“使用权”的内涵作“著作财产权”的推定，并最终作出著作财产权归属于委托人的判定。

再次，对于约定中出现的“所有权”的概念，该院对其内涵的判断是“约定不明确”，应适用《著作权法》中约定不明的法律后果。其认为：“所有权是物权范畴，“作品的所有权”具体内涵不明确，根据我国著作权法第十七条之规定，应认定为合同未作明确约定。综上，涉案委托作品“天高几许？问真龙”著作权中的著作财产权按合同约定属于委托人真龙广告公司所有，著作人身权因委托合同没有作出明确约定，应属于受托人刘毅所有。”⑤所有权的概念无法找到著作权法相对应的内涵，无法判断其准确含义，可视为约定不明确。而在约定不明的情况下，著作人身权归属于受托人。

最后，对于委托人对委托作品的使用，法院判定为：“不管涉案委托作品的著作权是否属于受托人刘毅，南宁卷烟厂、真龙广告公司在委托创作的特定目的范围内使用该涉案作品行为不构成侵权，因为，根据最高人民法院法释[2002]31号《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，尽管委托作品著作权属于受托人，委托人在约定的使用范围内仍然享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”⑥首先，既然著作财产权属于委托人，则委托人有权对委托作品合理使用；其次，即便著作财产权属于受托人，委托人依旧可以在特定目的范围内使用委托作品。无论如何，委托人对委托作品的使用都不构成侵权。

值得注意的是，尽管未明确表示，但该判决默认著作人身权可以由当事人于委托创作合同中自由约定，同样支持著作人身权在委托创作关系中可以处分的观点。
                                   （汐溟，电影版权律师）

①②③④⑤⑥：广西壮族自治区高级人民法院民事判决书（2005）桂民三终字第3号