中国支付清算协会关于P2P托管问题内部研究报告，案件索引

方舟

[size=15.5555562973022px]  

[size=15.5555562973022px]

前言

  

裁判要点

　　对于信用卡套现型非法经营犯罪，下列数额均应计入非法经营数额：（1）行为人为自己所有的或实际控制的信用卡套取现金的数额；（2）明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间的套现数额；（3）租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额；（4）用后次套取现金归还前次套取现金的数额。
相关法条
　　《中华人民共和国刑法》
　　第二百二十五条第（三）项　违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
　　（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
案件索引
　　一审：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2012）锡滨刑二初字第46、47、57号（2012年7月20日）
基本案情
　　公诉机关：无锡市滨湖区人民检察院
　　被告人：张虹飚、倪某、付某某
　　被告人张虹飚于2007年10月起，为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利，先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位，并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3台POS机。后张虹飚以收取1％～5％手续费为条件，在无真实交易的情况下，在上述POS机上套现。同时，张虹飚先后将上述POS机以每月1000元或5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪某、付某某和邵某、叶某、王某、连任（均另案处理）等人，用于为他人信用卡套现。2009年2月28日至2010年5月间，张虹飚单独或者伙同倪某、邵某等人采用上述手法，为自己和他人非法套现金额计2250万余元。
2009年2月，被告人倪某与李国良成立了无锡翔澳艺术培训公司。为解决公司资金困难问题，被告人倪某、李国良与张虹飚合谋用张提供的POS机为他人信用卡套现，并收取套现金额的1％～1.5％作为手续费牟利。2009年3月1日至6月15日间，倪某、李国良用二人实际控制的信用卡及荣嘉男、潘天茅、荣镇、张素玲等人的信用卡刷卡套现，在用部分信用卡套现时，为延长还款期限，在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款，累计循环刷卡套现200万余元。
2009年12月起，被告人倪某、付某某与张虹飚合谋，由张收取1万元租金提供商户名为无锡天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部POS机及空白现金支票等物品给倪某等人用于信用卡刷卡套现。同年12月21日至2010年3月20日，倪某伙同付某某、阙建华、连任、朱星晔、陈斌等人，通过上述手法，先后用实际控制的信用卡及章坤、毛骏玮等50余人的信用卡刷卡循环套现共计430万余元。
　　被告人倪某与李国良、付某某等人用本人信用卡、实际控制的亲友的信用卡计40余张，共套出现金30余万元使用，后倪某、付某某利用POS机在信用卡还款日到来时重复刷卡套出现金用以归还前期信用卡内的欠款，累计刷卡套现数额共130余万元。
裁判结果
　　无锡市滨湖区人民法院于2012年7月20日分别作出（2012）锡滨刑二初字第46、47、57号刑事判决：一、被告人张虹飚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5万元。二、被告人倪某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3万元。三、被告人付某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3万元。四、非法所得予以没收，上缴国库。三被告人未提出上诉，检察院未提出抗诉，判决已生效。
案例注解
　　本案是以被告人张虹飚为核心的信用卡套现刑事窝案的部分案件，涉案人员较多，各被告人采取了为自己套现、拆东墙补西墙式套现、无偿租用给他人套现、租用后无偿为出租人套现等多种行为方式，给法院准确认定非法经营的犯罪数额带来一定困难。
　　一、行为人用自己或实际控制的信用卡套取现金的数额，应当计入非法经营犯罪数额
　　有意见认为，不应将倪某用实际控制的信用卡套现的数额计人非法经营犯罪数额。主要理由是：非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销，在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体，是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS机上刷卡，只有一方主体，不属于对外“经营”的范畴。笔者认为，应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质，正确认识特约商户与持卡人或者实质持卡人在同一情形下对“经营”的理解。2009年12月16日施行的两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第7条第1款规定：“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”从客观方面看，信用卡套现类非法经营罪只需要行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金，对象是信用卡持卡人，并不禁止行为人与持卡人主体重合。从侵犯的法益而言，信用卡套现行为之所以构成非法经营罪，是因为行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序。本案被告人用自己或实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金，已经使银行资金置于高度风险之中，侵犯了国家正常的金融秩序。此外，特约商户持自己或实际控制的信用卡刷卡时，行为人具有两种身份：一是特约商户；二是持卡人代表。在其虚构的交易行为中，行为人一人担当交易双方的角色。同时，对非法经营罪中的“经营”，应当理解为根据国家规定从事须具有某种获得准许的资格，或者遵守某些特定规则等特殊要求的业务。如果没有资质而从事该业务，或者违反相关业务程序的，则构成非法经营。因此，正确理解非法经营罪的内涵与实质，特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，其数额均应计人犯罪数额。不能因为特约商户与持卡人身份的重合而放纵非法套现的犯罪行为。
　　二、用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计计算非法经营数额
　　被告人倪某等为了不让信用卡信誉度降低，以方便继续套现，在某张信用卡还款日到期前，拆东墙补西墙，从其他信用卡套取现金归还欠款，从而出现滚动套现的情况。有意见认为，在计算这类套现行为的犯罪数额时应以银行被占用资金（即“本数”）为基准。以“本数”确定犯罪数额的，还有诈骗犯罪、挪用公款罪。《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》①第9条明确：“对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。”《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第4条也规定：“……多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。笔者认为，用后次所套取现金归还前次套取现金的，应当累计计算非法经营数额。首先，诈骗与挪用类犯罪都是财产型犯罪。因此，被害人或被害单位的财产损失是衡量犯罪行为严重程度的主要因素，司法解释也结合犯罪主客观方面以最终未能归还的实际数额来认定犯罪数额。而非法经营罪作为扰乱市场秩序类罪之一，其危害性主要体现在对正常市场经营秩序的严重破坏。本案被告人张虹飚在短短15个月左右的时间里单独或伙同倪某等人，非法套现额就达到2250万元，放大了信用卡交易总量和总额，对市场宏观经济秩序造成消极影响。如果以“本数”为犯罪数额，在行为人归还了所套取的“本数”现金金额的情况下，就不能认定为犯罪，悖离了非法经营罪设置的初衷。此外，从《解释》的规定来看，也应当累计计算。《解释》规定的信用卡套现类非法经营行为“情节严重”有三种情况：商户累计套现交易金额、造成金融机构资金逾期未还、造成金融机构经济损失。其中第一项即指客观上实际套现交易的数额，据此，对以后次套现归还前次套现的情况，应当累计计算。
　　三、明知他人为非法套现借用POS机，无偿出借期间套现数额应当计入非法经营犯罪数额
　　有意见认为，被告人张虹飚无偿出借给倪某等人使用期间的套现数额应该从犯罪总数额中扣除。笔者认为，不应扣除。
1．作为共同犯罪中的帮助犯，应当对共同犯罪行为承担责任。本案中，被告人张虹飚除了自己实施非法套现行为外，在明知他人租借其POS机系从事刷卡套现违法活动情况下，仍违反银联公司相关规定将POS机租借给他人，并提供个人印章、财务专用章、空白支票等。此种情形下，其虽然未直接实施非法经营的实行行为，但向倪某等人提供了该类犯罪能够得逞的关键设备，属于共同犯罪中的帮助犯。张虹飚应当对提供POS机期间套现的金额承担法律责任。
2．非法经营罪的构成未规定要以牟利为目的。信用卡套现构成非法经营罪必须具备以下条件：一是行为违反国家规定；二是利用POS机虚构交易等方法；三是向信用卡持卡人直接支付现金；四是行为达到情节严重的程度。而行为人是否以牟利为目的，以及是否最终牟取到了利益都不影响本罪的成立。本案被告人张虹飚为他人实施信用卡套现行为提供犯罪工具，无论是否获利，都不影响对其犯罪数额的认定。
　　四、租用POS机从事非法套现的行为人为作为出租人的持卡人非法套现的数额应当计入非法经营犯罪数额
　　如前所述，特约商户不论是为他人套现，还是为自己套现，其数额均应计入犯罪数额。那么，在行为人是POS机租用人，持卡人是出租人的情形下，其数额如何计算？对此有不同意见。一种意见认为，由于POS机是倪某向张虹飚租用的，所以，倪某使用POS机期间，张虹飚套现的数额应在犯罪总数额中予以扣除。笔者认为，这种意见不能成立。主要理由是：（1）被告人倪某套取现金的行为符合本罪的犯罪构成。法律对构成本罪的主体并没有特别规定，并不必须是特约商户才能成为本罪的犯罪主体。倪某违反国家规定，使用POS机以虚构交易的方式向信用卡持卡人张虹飚支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。（2）作为POS机的实际控制人和使用的获益人，应对使用期间套现总数额负责。本案中，虽然倪某不是涉案POS机的机主，但其是实际控制人，且倪某曾亲手操作为张虹飚套取现金。虽然因为持卡人为张虹飚，倪某未收受套现手续费，表面看并无直接经济收益，但潜在的、替代性的收益实质上是存在的，如免除部分租用费等。而且，倪某不收手续费不论是双方合意，还是自愿免除，都是其非法经营行为的组成部分，其是否获利不影响非法经营犯罪行为的认定。因此，倪某应对其使用POS机期间的套现总额承担刑事责任。