蒋利玮：有奖征集作品广告的法律性质

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蒋利玮：有奖征集作品广告的法律性质

—原告赵伟轩诉被告上海马克华菲企业发展有限公司等侵犯著作权纠纷案

【本案要旨】

1、广告中明示或默示广告发布方将确定获得征集作品的使用权是征集作品广告构成著作权使用权许可合同要约的充分必要条件；明确作品使用报酬、作品用途或者作品将投入使用，则是构成要约的充分条件但非必要条件。

2、征集作品广告虽未构成要约，但如构成提出交易条件的要约邀请，则投稿行为构成默示认可该交易条件的要约，双方仍可成立著作权使用许可合同。

【案情简介】

原告：赵伟轩

被告：上海马克华菲企业发展有限公司(以下简称马克华菲公司)

被告：北京新奥西郡房地产开发有限公司（以下简称新奥西郡公司）

案由：侵犯著作权纠纷

案号：一审：（2008）西民初字第11881号

      二审：（2009）一中民终字第10755号

案情：

2006年10月，马克华菲公司在刊物上刊登“缤纷无限、创意狂欢。”活动广告。广告内容：简单的TEE也可以拥有自己的个性，我们为你提供自由的平台，来尽情发挥你的想象，还有神秘礼物为你送上，快来加入MARK潮人的地带，设计一款世界上独一无二只属你自己的TEE。广告中“参与方式”写明：l、运用你的疯狂创意，超IN的配色图案概念，你可以直接在我们提供的杂志模板上绘画并邮寄过来，材料工具无限制。2、你也可以在我们官方网站上下载大尺寸模板，通过PHOTOSHOP、ILL等软件进行创作，作品分辨率为300dpi。3、请将设计完成的作品邮寄至以下地址：上海龙漕路200弄28号7楼马克华菲企划部收。截止日期2006年11月15日。广告中最后一句话是：“另，每位获奖者都将成为马克华菲VIP会员，更有机会让你的作品成为下一季的服装图案设计并且投入生产。”

2006年11月，赵伟轩以电子邮件方式将自己的三幅作品邮寄给马克华菲公司。2007年3月，马克华菲公司在其官方网站及刊物上刊登了赵伟轩创作的上述三幅作品，并注明赵伟轩的作品获得一等奖。后马克华菲公司将赵伟轩获奖的三幅作品印制在服装上并投入生产。2008年6月20日，赵伟轩在新奥西郡公司开发的投资地产项目北京西单大悦城4F-01、02、03、04商铺北京马克华菲服饰有限公司柜台购买一件印有其作品的T恤。

【当事人诉辩主张】

原告赵伟轩诉称：马克华菲公司在未经赵伟轩授权许可的情况下，将赵伟轩的三幅作品印制在T恤上，违反了《著作权法》第二十六条的规定，侵害了赵伟轩的合法权益。请求法院判令：1、新奥西郡公司停止销售侵权商品；2、马克华菲限公司赔偿经济损失15万元、精神损失1万元；3、马克华菲公司在自己网站显著位置刊登不少于十日的道歉声明。

被告马克华菲公司辩称：1、其发布的T恤创意设计征集广告为委托创作合同的要约。赵伟轩在征集作品约定的时间内提交了作品且马克华菲收到了作品，即赵伟轩对委托创作合同进行承诺，委托创作合同生效。故其有选择是否将委托创作作品用于商业生产销售的权利。此外，2008年4月，马克华菲公司再次通过电话联系赵伟轩告，告之将把其设计制作成“商品”，且赵伟轩亦未表示反对，并索要相应的T恤，表明赵伟轩清楚委托创作合同的内容和活动的目的性。2、将委托设计作品投入生产、销售等商业用途是马克华菲公司委托创作的特定目的，基于生效的著作权委托创作合同关系在特定范围内使用征集作品的行为不构成侵权。请求法院依法判决驳回赵伟轩的诉讼请求。

被告新奥西郡公司辩称：我公司与马克华菲公司是租赁关系，赵伟轩从该公司购买的服装，该公司具有独立法人资格，故要求驳回赵伟轩对我公司的起诉。

【审理结果】

北京市西城区人民法院经审理认为：

《中华人民共和国合同法》第十四条规定,“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”
从马克华菲公司刊登的活动广告内容可以看出，虽然，该活动广告在征集作品的形成、截止时间、奖励标准等内容上作出明确规定，但在征集作品的用途上表述不清。广告语中“更有机会让你的作品成为我们下一季的服装图案设计并且投入生产”，一句话的“更有机会”不明确、不具体，无法表明受要约人一经承诺，要约人即受该意思表示的约束。所谓委托创作作品是指受托人按照委托人的特定要求创作的作品，按照委托人的特定要求进行创作是委托创作作品的一个重要特征。从该项活动的广告语主旨“缤纷无限创意狂欢”来看，该项活动不过是被告马克华菲公司承诺：“我们为你提供自由的平台，来尽情发挥你的想象”，而由参与者张扬个性恣意涂鸦互动活动，而非征集服装设计作品的委托创作合同要约。故此，对马克华菲公司辩称在刊物上发布的T恤创意设计征集广告为委托创作合同要约的理由，不予采信。

我国著作权法规定，公民的著作权受法律保护“著作权法”第十一条规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者，故此本院认为，赵伟轩作为涉案三幅作品的创作者，拥有该作品的著作权。我国著作权法规定，未经著作权人许可，不得复制其作品。马克华菲公司未经赵伟轩许可，在将其创作的作品复印在该公司生产的T恤上进行销售，并从中获利的行为，侵犯赵伟轩的著作权，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。鉴于马克华菲公司使用赵伟轩属未征得许可，擅自使用其作品，尚不属严重违背其意愿的发表其作品，并给赵伟轩的信誉社会评价带来负面影响，故对赵伟轩要求马克华菲公司赔偿精神损失的诉讼请求，不予支持。赵伟轩所述新奥西郡公司侵犯其著作权未能提供相应的事实及法律依据，不予支持。

关于本案的赔偿数额，鉴于赵伟轩未能提供其实际损失或马克华菲违法所得的相应证据，本院将根据侵权行为的情节，酌情予以判决。

北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第二十四条、第四十七条第一款第（一）项、第四十八条第二款之规定，判决：一、马克华菲公司在其网站上刊登向赵伟轩道歉声明，该声明应保留10日；二、马克华菲公司赔偿赵伟轩3万元。三、驳回赵伟轩的其他诉讼请求。

一审宣判后，赵伟轩和马克华菲公司均不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

赵伟轩上诉称：1、一审法院对精神赔偿认定有误。马克华菲公司使用和发表我的作品牟利确实违背我的意愿，并导致作品失去价值。我的作品色彩的效果有我付出的大量的精力和财力，该系列作品已被国内著名水粉画家收藏，对方的使用行为对我的作品艺术效果大打折扣，并失去了拍卖、评奖的机会，损失很大。给我带来的很大精神伤害应当得到法院支持。2、一审判决的效果没有达到保护知识产权的目的。新奥西郡公司将经营场地租给侵权人销售非法产品，在收取租金的同时应承担一定的管理责任和义务，应当承担连带责任，至少应当约束此类侵权的发生，停止销售侵权产品。3、一审判决赔偿数额过低。我的作品具有新的概念和很高的创作难度，作品保存成本达千元，一审判决的赔偿数额不能起到警戒和惩罚的效果。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持我的诉讼请求。

马克华菲公司诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。我公司与赵伟轩存在著作权许可使用合同，不存在未经许可的问题。在征集作品的广告中已经明示“每位获奖者都将成为马克华菲VIP会员，更有机会让你的作品成为下一季的服装图案设计并且投入生产。”已经表明了可能使用获奖者作品的要约邀请。赵伟轩的投稿行为以及事后的积极认可、索要衣服均证明其与我公司构成了著作权许可使用关系，应当受此约束，我公司的行为不构成侵权。请求撤销原审判决，驳回赵伟轩的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院经审理认为：

首先，马克华菲公司征集作品的广告中，对征集作品的种类、投稿起止时间、奖励标准等项目规定明确，但其中“更有机会让你的作品成为我们下一季的服装图案设计并且投入生产”只是表明获奖作品有机会被该公司使用，并非约定作品一经获奖马克华菲公司即取得作品的使用权。同时，广告中的“奖项设置”亦未明确为使用获奖作品的报酬。因此，赵伟轩和马克华菲公司之间就作品的使用权问题未能达成合意，马克华菲公司不能依据广告取得赵伟轩作品的使用权。其未经许可使用赵伟轩的作品用于销售，属于擅自使用他人作品的侵权行为，依法应当承担民事责任。马克华菲公司的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。

第二、关于赵伟轩主张的精神损失以及经济损失赔偿过低问题。因著作权法所规定的损失赔偿标准是基于权利人所受损失的填平原则，所挽回的损失是直接损失，不包括非直接的可能发生或者正在发生的所谓拍卖、获奖等间接损失。原审判决确定的赔偿数额已经充分考虑了涉案作品的艺术价值、侵权人的侵权方式、主观过错程度等因素，所酌情确定的赔偿数额适当。因赵伟轩未证明作品被侵权导致其精神损害的严重后果，通过公开致歉足以对其精神上产生的不良感受予以安慰。新奥西郡公司作为侵权人所租用的销售场地的出租方，未参与征集作品以及生产、销售使用侵权作品的行为，与涉案著作权侵权后果是间接关系，对侵权人行为的实施不负有法律上的注意义务，不应当对侵权人擅自使用他人作品的行为承担连带责任。因此，赵伟轩的相关上诉理由，因缺乏事实和法律依据，均不能成立，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当，审判程序合法，应当予以维持。北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持一审判决。

【评析】

当前社会上有奖征集活动屡见不鲜，征集人通过此类活动将应征作品的相关权益据为已有，使著作权人的权利受到损害。本案二审判决从法律层面对这种现象进行了准确的分析规制，维护了应征者的著作权益。本案被评为2009年北京法院知识产权十大典型案例。

本案的争议焦点是马克华菲公司与赵伟轩之间是否就作品使用权达成合意，双方是否已经形成著作权使用许可合同。本案一、二审判决虽然认定事实相同，结论相同，但论证过程却有所差异，不经细致分析，不易区分。

《合同法》第十四条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。马克华菲公司发布的有奖征集作品广告明确规定了征集作品的形成、截止时间、奖励标准，同时规定“每位获奖者都将成为马克华菲VIP会员，更有机会让你的作品成为下一季的服装图案设计并且投入生产。”

一、一审判决的观点

一审判决认定该广告未构成要约，理由是：

（1）广告中关于征集作品的用途上表述不清。广告语中“更有机会让你的作品成为我们下一季的服装图案设计并且投入生产”，一句话的“更有机会”不明确、不具体，无法表明受要约人一经承诺，要约人即受该意思表示的约束。

（2）委托创作作品是指受托人按照委托人的特定要求创作的作品，按照委托人的特定要求进行创作是委托创作作品的一个重要特征。从该项活动的广告语主旨“缤纷无限创意狂欢”来看，该项活动不过是马克华菲公司承诺：“我们为你提供自由的平台，来尽情发挥你的想象”，而由参与者张扬个性恣意涂鸦互动活动，而非征集服装设计作品的委托创作合同要约。

笔者认为，一审判决的理由并不准确，论证过程亦不严密。理由如下：

（1）一审判决对要约构成要件理解不准确，亦未能区分权利获得、权利行使和权利范围三个不同的法律概念。

一审判决认为广告关于作品用途的表述不清,但是，本案中，广告已经明确作品用途是作为服装图案涉及投入生产，因此并不涉及作品用途不清的问题，仅因为“更有机会”一词而涉及作品是否使用未能明确的问题。作品用途不清是使用权范围的问题，作品是否行使是使用权行使的问题，与是否获得使用权是三个不同的法律概念。

《合同法》第十四条规定了成立要约的两个要件：内容具体确定和一经承诺即受约束。前者系指要约的内容应当足以满足合同成立的最低要求，不得缺少必要条款；后者系指要约人一经承诺即受要约的约束。具体到著作权使用许可合同，其成立的最低要求是合同应当对一方当事人将获得作品使用权的进行约定，至于对使用权范围以及作品是否使用进行约定，均不影响合同成立。因此，明确一方当事人获得作品使用权的内容是成立著作权使用许可合同要约的必要条件。如果在一个意思表示中未包含一方当事人将获得作品使用权的内容，由于缺少合同成立的必要内容，不可能构成著作权使用许可合同的要约；但如果仅是未明确作品是否使用以及使用范围，则不影响著作权使用许可合同成立，作品用途可以通过合同解释的方式确定，作品是否使用属于被许可人自由处分的事项。

本案中，马克华菲公司表明其有可能不使用作品，并不等同于其没有要求获得作品使用权的意思表示。换而言之，人民法院应当从广告中是否包含要求获得作品使用权的意思表示这一角度进行论证。况且，使用作品是著作权被许可使用人或者委托创作人的权利，而非义务，马克华菲公司表明有可能不使用作品，与其是否在该意思表示中表明一经承诺即受该意思表示约束并无关联。马克华菲公司可以在表明要求获得作品使用权的同时表明其有可能不使用作品。

（2）一审判决表述不完整，未对双方是否形成作品使用权达成合意进行论述。

一审判决着重讨论“更有机会”一词，其潜在的含义可能是：如果广告中没有“更有机会”一词，马克华菲公司明确表明其将使用作品作为服装图案设计投入生产，则可以判定广告构成要约或者双方就作品使用权达成合意，但一审判决并未对此展开论述。

本案争议的焦点不在于马克华菲公司的广告是否构成要约，而在于双方最终是否就作品使用权达成合意。即便广告不构成要约，但如果构成著作权使用许可合同中的要约邀请，那么赵伟轩的投稿行为构成要约，马克华菲公司的评奖行为构成承诺，由于在要约邀请中提出的交易条件可以用于解释要约，或者说要约人默认要约邀请中提出的交易条件，最终仍然应当判定马克华菲公司使用作品的行为系基于双方就作品使用权达成的合同。虽然马克华菲公司在一审并未主张广告构成要约邀请，但笔者认为，鉴于其抗辩系基于合同获得作品使用权，人民法院仍然应当对合同是否成立，双方是否就作品使用权达成合意进行主动审查。如果合同客观上成立，仅因当事人在要约和要约邀请的区分上提出了错误的主张而判定其败诉显然是不公平的。

（3）一审判决中所谓的“特定要求”难以解释。

所谓没有委托人的特定要求，就不构成委托创作作品，也不构成委托创作合同的要约，并无法律依据。委托人是否提出特定要求，是否允许参与者张扬个性应属于当事人自由约定的范围，不属于法律应当调整的范围。况且，委托人的要求要“特定”到什么程度，才足以构成委托创作合同的要约，这是一个难以理解的问题。

二、二审判决的观点

二审判决认定马克华菲公司与赵伟轩之间未就作品使用权达成合意，理由是广告中未明确作品一经获奖马克华菲公司即取得作品的使用权，亦未明确使用获奖作品的报酬。

笔者分析如下：

（1）本案中的有奖征集作品广告属于要约邀请。

如前述，要约的两个要件之一在于一经承诺，要约人即受要约的约束。由于广告中并未声明所有的投稿者都将获奖，亦未声明马克华菲公司将获得所有投稿作品的使用权，相反，是否获奖取决于马克华菲公司的评奖行为，获奖才有可能投入使用，因此该广告未构成要约，仅构成要约邀请。

（2）本案中的有奖征集作品广告属于未提出交易条件的要约邀请。

要约邀请区分为提出交易条件的要约邀请和未提出交易条件的要约邀请。如前述，如果认定广告构成提出交易条件的要约邀请，赵伟轩的投稿行为可以认定为默认该交易条件的要约，一经马克华菲公司承诺，双方即就作品使用权达成合意。一审判决并未涉及要约邀请的问题，仅从是否构成要约的角度进行判断。二审判决则主要考虑双方是否就作品使用权许可形成具体、确定和完整的合同。成立最低限度的著作权使用许可合同至少应当约定一方当事人获得作品使用权的条款，否则合同缺少必要条款无法成立。

本案中，广告中的“更有机会”一词只是说明获奖作品有可能被马克华菲公司使用，至于这种可能性究竟取决于马克华菲公司单方的使用权，还是取决于双方进一步协商的结果，广告中并没有明确的说明。因此，不能认定广告中明确了马克华菲公司获得作品使用权的条件，该广告属于未提出交易条件的要约邀请，赵伟轩的投稿行为亦不能认定为著作权使用许可合同中的要约。

（3）明确作品使用的报酬或者明确作品用途，不是构成著作权使用许可合同要约的必要条件，但如果一旦明确使用作品的报酬或者明确作品将被使用，则可以推定有获得作品使用权的意思表示。

二审判决指出，广告中也未能对使用作品的报酬予以明确。正确的理解是：明确使用作品报酬并非构成著作权使用许可合同要约的必要条件，但如果明确了使用作品的报酬，则可以推定有获得作品使用权的意思表示。理由是：报酬条款并非成立著作权使用许可合同的必要条款。根据《合同法》第六十一条和第六十二条，对于价格条款可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；仍然不能明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。因此，价格条款并非成立著作权使用许可合同的必要条款。因此，即便在要约中没有明确作品使用的报酬，也不妨碍要约成立。但是如果一方当事人在意思表示中明确了使用作品的报酬，则可以解释为该意思表示中包含有获得作品使用权的内容。当然，作品无偿使用亦是对报酬条款的约定，不影响要约或合同的成立，至于是否属于格式条款、显示公平系合同成立之后的合同效力问题。

基于同样的理由，如果马克华菲公司发布的广告中没有“更有机会”一词，而是直接明确告知了获奖作品将成为服装图案设计投入生产，则可以认定该要约邀请中包含了要求获得作品使用权的意思表示，赵伟轩的投稿行为系默示许可作品使用权的要约，一经马克华菲公司承诺，双方即达成著作权使用许可合同。虽然使用作品有合法使用与非法使用之分，但在著作权人明知道作品将投入使用的情况下，仍然愿意主动将作品提供给使用人，应当视为默示的著作权许可使用，合同报酬可以通过补充协议，或交由人民法院依据《合同法》第六十一条和第六十二条确定。

有观点主张根据《著作权法》第二十四条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，因此，著作权使用许可不存在默示许可的情形。笔者认为，根据《合同法》第三十六条的规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。作者的投稿行为应当视为其已经履行了主要义务。事实上，日常生活中的作者向刊物投稿的行为即为默示著作权使用许可合同的要约，虽未签订书面合同，但不影响合同成立；虽未明确报酬，但可以根据刊物公开的稿费标准（此即为提出交易条件的要约邀请）确定，亦可以根据《合同法》第六十一、六十二条的规定确定。